Estratègies per evitar reclamacions de represàlia dels empleats

Les demandes de represàlia dels empleats augmenten. Apreneu a evitar aquestes reclamacions en primer lloc.

Canva.com

Els litigis sobre reclamacions de represàlies basades en l’ocupació augmenten. Els empleats presenten més càrrecs de represàlies que mai i la Comissió per a la igualtat d’oportunitats laborals (EEOC) persegueix moltes d’aquestes reclamacions.

Les demandes de represàlia augmenten.

Cas concret: el 23 d’agost de 2011, l’EEOC va presentar una demanda contra un concessionari de vehicles de San Francisco, Fremont Toyota, reclamant que el concessionari participés en assetjament il·legal d’origen nacional i represàlies contra els seus empleats. La denúncia, presentada al Tribunal de Districte dels Estats Units per al Districte del Nord de Califòrnia, al·lega que el director general de la concessionària va discriminar quatre empleats de vendes afganesos-nord-americans, entre altres coses, fent-los referència com a "terroristes" durant una reunió de personal. Després que els venedors van denunciar l'assetjament, van afirmar que les seves condicions laborals es van tornar tan intolerables que es van veure obligades a dimitir. La demanda al·lega a més que un gerent afgano-americà que va parlar en nom dels quatre homes va ser acomiadat per oposar-se a l'assetjament.

El nombre de reclamacions de represàlies presentades a l'EEOC cada any s'ha duplicat gairebé des del 1997. Més d'un terç de tots els càrrecs presentats a l'EEOC l'any fiscal 2010 incloïen denúncies de represàlies il·legals en el lloc de treball. El nombre de reclamacions de represàlies ara supera totes les altres categories de discriminació il·legal, inclosa la discriminació per raça, que històricament havia estat la reclamació de discriminació més freqüentment litigada.

Què hi ha darrere de l’augment dramàtic de les reclamacions?

Què hi ha darrere de l’augment dramàtic de les reclamacions? Hi ha alguns factors en joc. En primer lloc, una sentència del Tribunal Suprem dels Estats Units ha facilitat la prova de represàlies il·legals per als empleats i els seus advocats ofendits. Els empleats solien haver de demostrar que patien algun dany econòmic tangible, com ara la pèrdua d’ocupació, la degradació o el traspàs per augmentar, per tal de prevaler en un cas de represàlia. En el cas del 2006 Burlington Northern & Santa Fe Railway Company contra White , el Tribunal Suprem va ampliar l’abast del que es considera una conducta de represàlia.

Segons la nova norma més baixa, un empleat pot demostrar represàlies il·legals basant-se en qualsevol acció "materialment adversa" que pugui dissuadir un treballador raonable de queixar-se de discriminació o recolzar la queixa d'un altre empleat. En aplicar aquesta norma, els tribunals han trobat les accions següents prou adverses per declarar una demanda de represàlies: un augment de la càrrega de treball, un trasllat a una altra oficina o a un lloc menys prestigiós, una avaluació del rendiment negativa i la revocació dels privilegis de teletreball.

Com veuen els jurats les reclamacions de represàlia?

Un altre factor és el reconeixement creixent que els jurats són més receptius a les reclamacions de represàlia que altres reclamacions de discriminació. És més probable que els empleats prevalguin en casos de represàlies i rebin danys per danys importants que en altres tipus de casos laborals. Per què? Perquè els jurats entenen la naturalesa humana. S’adonen que a un supervisor acusat injustament de discriminació o assetjament li costaria tractar l’empleat denunciant com si res hagués passat. Però això és precisament el que requereixen les lleis contra les represàlies: exercir una moderació sobrehumana davant d’una acusació.

És relativament fàcil per a un jurat creure que un supervisor va atacar contra un empleat acusador amb represàlies il·legals, fins i tot si el mateix jurat també conclou que la denúncia de discriminació subjacent no té mèrit. Els empleats i els seus advocats, que reconeixen aquesta dinàmica i el potencial d’un enorme pagament, són cada vegada més intel·ligents a l’hora de jugar la carta de represàlia sempre que és possible.

Què significa això per a la relació laboral?

Què significa això per a la relació laboral? No vol dir que els empleats puguin aïllar-se de les conseqüències del seu mal rendiment o mal comportament simplement presentant una queixa de discriminació. Tanmateix, significa que els empresaris necessiten una estratègia eficaç per evitar reclamacions de represàlies.

El primer pas és obtenir una comprensió sòlida del que constitueix una represàlia il·legal. El segon consisteix a prendre les mesures adequades per garantir que no passi al lloc de treball. Com va dir el director del districte de l'EEOC San Francisco, Michael Baldonado, en un comunicat de premsa que anunciava el cas Fremont Toyota, "esperem que aquesta demanda recordi als empresaris que responguin adequadament a les queixes sobre assetjament o discriminació, amb una investigació oportuna i mesures per acabar amb qualsevol mala conducta".

Què són les represàlies il·legals?

La majoria de les lleis federals i estatals de discriminació laboral contenen disposicions contra les represàlies. Per exemple, el títol VII de la Llei de drets civils de 1964, que conté àmplies proteccions contra la discriminació per raça, color, religió, sexe i origen nacional, fa il·legal represàlies contra algú per queixar-se de discriminació i presentar una denúncia de discriminació o de participar en una investigació o demanda que impliqui una suposada discriminació.

Altres lleis, com la Sarbanes-Oxley Act de 2002 (SOX), protegeixen els "denunciants" que denuncien activitats il·legals. SOX, adoptat arran dels escàndols Enron i WorldCom, proporciona proteccions als empleats d’empreses públiques que denuncien fraus corporatius. A més, molts estats reconeixen una causa d’actuació de la llei comuna per l’abandonament il·legal si algú és acomiadat per motius que infringeixen les polítiques públiques, com ara la notificació d’activitats il·legals o no segures.

Per tal de demostrar represàlies il·legals, un empleat en general ha d'establir tots els elements següents: (1) que ha participat en una activitat protegida; (2) que l’empresari va prendre algunes accions adverses contra l’empleat; i (3) l'existència d'una connexió causal entre l'activitat protegida i l'acció adversa.

Activitat protegida

Segons el títol VII i altres lleis contra la discriminació, un empleat pot establir el primer element d'una reclamació de represàlies mostrant que participa en qualsevol dels següents tipus d'activitats protegides: (1) conductes contràries a pràctiques laborals il·legals; o (2) participació en una investigació, procediment o audiència segons l'estatut aplicable.

L’oposició protegida no només inclou presentar una queixa formal de discriminació, sinó que també amenaça amb presentar una queixa, queixar-se de discriminació contra un mateix o els altres i negar-se a obeir una ordre que es consideri discriminatòria. La conducta oposada no ha de ser il·legal; l’empleat només ha de creure raonablement que és il·legal. La forma d'oposició també ha de ser raonable. Si un empleat participa en una conducta il·legal, perjudicial o deshonesta en oposició a pràctiques laborals il·legals, en general l’empleat no estarà protegit. Per exemple, un empleat que tingui registres confidencials de pacients o registres de personal d'altres empleats que infringeixin la política del seu empresari no estarà protegit fins i tot si intenta utilitzar els registres per establir una reclamació de biaix de feina.

La participació protegida inclou presentar una denúncia per discriminació o demanda, declarar en una acció legal contra l’empresari o proporcionar una declaració jurada o altres proves durant la investigació de l’EEOC de la queixa de discriminació d’un altre empleat. En general, un empleat que participa en un procediment EEOC estarà protegit encara que no actuï de manera raonable o de bona fe, en contrast amb la norma de raonabilitat que es requereix per demostrar una oposició protegida.

Acció adversa

Un empleat pot establir el segon element d’una reclamació de represàlia mostrant que l’empresari ha realitzat algunes accions que afecten la situació laboral, la compensació, les prestacions o altres termes i condicions d’ocupació. Això inclou aspectes com l’alta, la degradació, la disciplina, la reassignació a un treball menys desitjable o l’exclusió de la formació posada a disposició d’altres empleats. L'acció ha de ser "materialment adversa" per dissuadir una persona raonable de presentar o recolzar una reclamació de discriminació.

Les "lleus petites o molèsties menors" no són suficients per establir una acció adversa. Un empleat que afirma que va ser fugit com a conseqüència de la seva activitat protegida pot no poder establir represàlies il·legals tret que pugui demostrar que l’ostracisme era tan sever i generalitzat que va afectar els seus termes i condicions de treball.

Els actes materialment adversos que es produeixin fora del context laboral es poden considerar accions adverses. Per exemple, donar una referència negativa un cop finalitzada la feina podria ser suficient per establir el segon element d’una reclamació de represàlia.

Connexió causal

Per tal d’establir el tercer element d’una reclamació de represàlia, l’empleat ha de ser capaç de demostrar que es va dur a terme l’acció adversa com a resultat de l’activitat protegida. Molt poques vegades es demostra una connexió causal mitjançant proves directes, com ara l'admissió del decisor. En la majoria dels casos, l’empleada ha de confiar en proves indirectes o circumstancials per defensar el seu cas. Els factors següents poden crear una inferència de represàlies:

Coneixement dels empresaris de l’activitat protegida: un empresari no pot prendre represàlies contra un empleat per activitat protegida si l’empresari no n’és conscient. Una demostració de coneixements previs és essencial per a l’èxit d’una reclamació de represàlia, però, sense més, en general no n’hi haurà prou per establir una connexió causal.
Proximitat temporal: si l’acció adversa es produeix molt a prop en el temps després que l’empresari s’assabenti de l’activitat protegida, aquesta proximitat temporal pot ser suficient per establir una connexió causal. D'altra banda, un lapse de temps significatiu entre els dos esdeveniments generalment derrotarà la reclamació. Una bona regla general és que un lapse de sis mesos com a mínim perjudicarà una reclamació de represàlia.
No seguir les polítiques i els procediments: si l’empresari no segueix les seves pròpies polítiques i procediments abans de prendre mesures contra l’empleat, això podria ser una prova de represàlies. Per exemple, si l’empresari manté una política de disciplina progressiva però no segueix tots els passos per tractar amb l’empleat, es podrien trobar represàlies.
Tractament diferent: de la mateixa manera, les proves que l’empresari tractés l’empleat de manera diferent que altres empleats que feien coses similars podrien crear una inferència de represàlies.
No hi ha antecedents documentats de problemes de rendiment: si l’empresari pot demostrar que l’acció laboral estava prevista abans de l’activitat protegida, tal com es documenta als registres de personal, serà difícil demostrar represàlies. D'altra banda, si l'acció és incompatible amb un historial d'avaluacions, augments i bonificacions de rendiment positius, l'empresari tindrà algunes explicacions per fer.
Motius incoherents: si l’empresari no s’adhereix a la seva història original sobre el motiu de l’acció adversa i posteriorment presenta motius diferents o addicionals, aquesta és una evidència del pretext que obrirà forats a la defensa de l’empresari.

La càrrega de la prova

En primer lloc, l’empleat ha de fer una demostració bàsica que va participar en una oposició o participació protegida que l’empresari coneixia i que va seguir de prop a temps amb una acció materialment adversa, amb o sense altres indicis de relació causal. L'empresari es pot defensar mostrant una raó legítima i no represàlia per prendre l'acció.

L'empleat obté un darrer tret per demostrar que la raó més proferida de l'empresari no era el motiu real i que era només un pretext per a represàlies il·legals. Es pot trobar pretext si hi ha incoherències a la documentació de l’empresari o motius exposats per prendre mesures contra l’empleat o entre l’acció i les pròpies polítiques o pràctiques passades de l’empresari.

Deu estratègies per reduir el risc de reclamacions de represàlies

Elaborar i mantenir una política efectiva de no represàlies. Com a mínim, s’hauria d’articular una postura de tolerància zero contra les represàlies a les polítiques antidiscriminació i d’assetjament de l’empresari i com a part del seu programa de compliment corporatiu. Penseu en la possibilitat d’aplicar una política independent de represàlies.
Tots els empleats haurien de rebre formació sobre la política de no represàlies i sobre els procediments per denunciar les denúncies. Els supervisors i els directius haurien de formar-se sobre com respondre a les queixes que presenten els empleats i com una resposta inadequada o inadequada podria conduir a una queixa de represàlies.
Gestionar eficaçment les investigacions. Si un empleat es queixa de discriminació, s’ha de tractar seriosament la queixa amb una investigació ràpida i exhaustiva. Qualsevol persona implicada en la investigació, inclosos els empleats entrevistats, hauria de recordar-li la política de no represàlies i avisar-la que ha de mantenir una confidencialitat estricta respecte a la investigació. La informació sobre la queixa i la investigació s’hauria de divulgar només segons la necessitat de conèixer-la. Si la gent no coneix la queixa o sap qui ha participat en la investigació, serà difícil que un empleat queixa de represàlies estableixi una connexió causal entre l'activitat protegida d'un empleat i qualsevol acció adversa posterior.
Apliqueu les polítiques de manera coherent. L’empresari ha d’aplicar els mateixos estàndards de rendiment i conducta de manera general. Si l’empresari deixa passar algunes violacions de la política per alguns empleats, però disciplina un altre per la mateixa conducta o menys greu, obre les portes a reclamacions de tracte dispars que puguin donar suport a una reclamació de represàlia.
Tractar i documentar problemes de rendiment. Els empresaris haurien d’avaluar el rendiment dels empleats de forma regular (almenys anualment) i haurien de documentar i abordar qualsevol problema de rendiment de manera ràpida. Eviteu la temptació d’ignorar el problema o d’inflar la puntuació de rendiment. La documentació sòlida que diu que un empleat no complia les expectatives de rendiment i no va millorar en l’entrenament proporcionarà a l’empresari una raó legítima i no represàlia per prendre accions laborals adverses.
Reviseu acuradament les decisions de disciplina i terminació. Abans d’actuar, assegureu-vos que tots els motius de l’acció estiguin documentats i que hi hagi evidències objectives que en responguin. Assegureu-vos que el motiu exposat de l’acció no es contradiu amb cap documentació relativa al rendiment o historial laboral del treballador (com ara revisions de rendiment, augments salarials, bonificacions). Si l’empleat ha participat recentment en alguna de les activitats següents, avalueu acuradament els fets i circumstàncies per assegurar-vos que no hi hagi cap connexió causal entre l’activitat del treballador i l’acció adversa:
- Ha denunciat o denunciat qualsevol activitat il·legal o poc ètica o una violació de la política o les normes de l’empresa.
- Va presentar una queixa davant una agència externa o una demanda sobre qualsevol qüestió relacionada amb el treball o va participar en una investigació de queixa externa o en un altre procediment.
- Participa en activitats sindicals (com ara organitzacions o piquets) o en altres activitats concertades.
- Es va queixar a l’empresari o a altres persones sobre fraus corporatius, pràctiques laborals insegures o altres qüestions que afectessin l’interès públic.
Sigui sincer sobre el motiu de l'acció adversa. No intenteu ensucrar la veritable raó per prendre mesures contra un empleat. Si l’empleat està donat d’alta per un baix rendiment, no pretengueu que fos degut a l’eliminació del lloc de treball. Si la posició es torna a omplir poc temps després, el motiu indicat serà un pretext per un motiu il·legal.
Penseu en la possibilitat d’incorporar un nou decisor. Si un empleat s'ha queixat d'un supervisor, tingueu en compte la possibilitat de reestructurar l'entorn perquè el supervisor acusat deixi de ser capaç de prendre decisions laborals sobre aquest empleat. Aneu amb compte que els canvis realitzats no siguin materialment adversos per a l’empleat i no afectin la compensació, les prestacions i altres termes i condicions d’ocupació de l’empleat. Assegureu-vos també que el nou decisor actuï independentment de les aportacions del supervisor "contaminat" per dissipar qualsevol inferència de represàlia.
Reconsiderar i solucionar les males decisions. Realitzeu una revisió imparcial de les accions adverses i, si cal, adopteu mesures correctores. La cancel·lació ràpida d’una acció laboral anterior pot protegir l’empresari de qualsevol responsabilitat.
Considereu un paquet d’indemnització com a últim recurs. De vegades, un empresari no pot evitar una sèrie de fets dolents. En aquest cas, considereu oferir a l’empleat un paquet d’indemnització per acomiadament condicionat a que l’empleat signi un alliberament ampli de totes les reclamacions relacionades amb l’ocupació. Per tal que aquest alliberament sigui vàlid, l’empleat ha de rebre alguna contraprestació més enllà del que tindria en cas contrari. Per exemple, si es requereix que un empleat signi un alliberament per rebre el seu sou final, el llançament no seria legalment vinculant. Consulteu amb un assessor legal per assegurar-vos que la llibertat es mantindrà en un tribunal.

Exempció de responsabilitat:

Aquest article està pensat només amb finalitats informatives i no és un assessorament legal ni un substitut de la consulta amb un professional legal autoritzat en un cas o circumstància concrets.